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| 1/24/2020 5:50:00 AM

Espectro: ¿subasta en vilo?

Un error o inconsistencia en el proceso de subasta de espectro de final del año pasado podría poner en riesgo uno de los mejores negocios para el Estado en los últimos años. En manos del MinTIC está la decisión.

El 20 de diciembre se realizó uno de los principales hitos del sector de telecomunicaciones: la subasta de espectro electromagnético, la autopista por donde circulan las telecomunicaciones.

Tenía el objetivo de asignar los permisos y el uso de las bandas de 700, 1.900 y 2.500 MHz para los jugadores interesados. Sin duda se trata de una de las movidas más importantes para el desarrollo del sector para alcanzar una mejor calidad en el servicio, garantizar nuevas inversiones y ampliar la cobertura a zonas apartadas del país.

El espectro es el activo más valioso para el sector de telecomunicaciones. Es la autopista por donde transitan los datos, la voz y la información.

El proceso se acelera tras la aprobación de la Ley TIC que estimuló modificaciones en los permisos de espectro, que se ampliaron a 20 años, y un cambio en el criterio de asignación. En efecto, ya no solo busca maximizar el ingreso, sino también un mayor beneficio social. Eso permitió que los interesados pagaran en algunas bandas 40% en efectivo y el resto en obligaciones de cobertura.

El proceso de subasta no fue sencillo. Tuvo dificultades iniciales porque no se conocieron en principio precios base ni la cantidad de espectro disponible, variables que, tras conversaciones con los operadores, fueron ajustados.

En la subasta sorprendió la llegada de un jugador internacional, Partners, un fondo de capital privado con sede en Inglaterra e inversiones en el negocio de telecomunicaciones en países como Chile, con la marca WOM. Se sumaba a los operadores del mercado local como Claro, Telefónica y Tigo.

Fabián Hernández Presidente de Telefónica Colombia.

El proceso fue intenso y muy agresivo en materia de precios por cada uno de los bloques y las rondas. Eso anticipaba un gran resultado para el Gobierno no solo económico sino también de cobertura. Al final del proceso, hecho de manera secuencial y simultánea, Claro se quedó con 20 MHz en el espectro de 700 y otros 30 en la banda de 2.500; Tigo obtuvo 40 en la banda de 700 y Partners 20 en la de 700 y 30 en la de 2.500. La banda de 1.900 no recibió ofertas y Telefónica no alcanzó ninguna asignación de bloques.

Sin embargo, no todo salió bien: al final del proceso las cuentas no cuadraban. Después se sabría que Partners había hecho una oferta por más de $1,6 billones en una de las rondas, valor muchas veces superior al precio base. De ese modo, había desvirtuado el proceso porque al elevar el precio, sacó a los otros proponentes de esa ronda.

El asunto comenzó a salir a la luz cuando el presidente Iván Duque anunció en un trino que la exitosa subasta había dejado un recaudo superior a los $5 billones, casi el mismo valor pagado por la participación de la Nación en Isagen. Pero en las sumas de quienes estuvieron en el proceso y en el reporte de Certicámara y del Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (MinTIC), la cifra superaba los $7 billones.

Todo empezó cuando, en la segunda secuencia del proceso, Partners ofreció $1,7 billones por 10 MHz de espectro en la banda de 2.500, en el que también participaban Claro y Telefónica. Es decir, diez veces el valor base.

Carlos Zenteno Presidente de Claro Colombia.

Solo a principios de enero, cuando empezaron a salir detalles. Partners, a través de la firma de abogados Gómez Pinzón, envió una carta a la ministra Sylvia Constaín en la que renunció al bloque de 10 MHz en la banda de 2.500 y argumentó una inconsistencia.

Sobre la carta en la que Partners renuncia a 10MHz del espectro de 2.500, jugadores como Telefónica y Tigo han pedido al ministerio rechazar esta solicitud.

“La oferta realizada por Partners sobre el bloque al que se renuncia es el resultado de una inconsistencia durante la subasta, específicamente en la segunda secuencia; y esta situación recae sobre una condición del proceso de subasta que es primordial para la estructura de la obligación (por ejemplo, la determinación del precio), por lo que una inconsistencia de este tipo vicia el consentimiento de la parte oferente; en particular, dado que en el proceso de subasta la oferta de un valor es esencial para generar un vínculo obligacional”, dice Partners en su carta.

Aseguró también que “un error invalida el consentimiento cuando recae en la calidad esencial de una de las partes sobre las que versa el acto y esta situación fue conocida por la otra parte”, advierte en la misiva.

Además, Partners señala en su carta que el Ministerio no tendría derecho a imponer sanción alguna o a ejecutar la garantía de seriedad de la oferta –que asciende a más de $40.000 millones– porque actuó de buena fe y presentó ofertas en la subasta.

Pero, según algunos observadores del proceso, en ninguno de los documentos entregados por el MinTIC a los participantes al concluir la subasta, como en los que publicó con posterioridad, se encuentra alguna mención a un presunto error o inconsistencia en el proceso de subasta o similares, así como tampoco alguna solicitud de Partners al respecto.

Las implicaciones de la decisión

La inconsistencia abrió un profundo debate que hoy tiene en vilo uno de los procesos más exitosos del Estado. La razón es que Partners, para muchos jugadores, afectó la estrategia de participación de los demás operadores en la subasta. En efecto, la metodología implicaba que dentro de cada secuencia se subastaran paralelamente todas las bandas de espectro. 

Al presentar una oferta tan elevada, Partners provocó la retirada de esa ronda de los participantes, con lo que cerró la secuencia. Con ello habría afectado la dinámica estratégica y competitiva de las secuencias subsiguientes y, para algunos, los resultados de toda la subasta porque se considera un solo proceso, una sola garantía y una sola oferta.

Particularmente en la banda de 2.500, la dinámica de la subasta se vio afectada ya que técnicamente era necesario contar al menos con dos bloques de 10 MHz. De ahí que para los participantes interesados en dicha banda fuera más importante adquirirlos en las primeras secuencias, de manera que no existiera el riesgo de quedarse con una cantidad insuficiente de bloques.

Ahora están apareciendo los argumentos en contra de la operación misma. Por una parte, algunos de los operadores no aceptan la circunstancia del error o la inconsistencia, pues se dio en la primera y en la segunda ronda, cuando tuvo un aumento de 8% en el valor inicial que fue de $1,6 billones. Pero esta circunstancia no se presentó en ninguna de las otras secuencias. Y Partners ratificó su oferta con la firma del acta de cierre.

Por otra, además, la resolución en la que se fundamentó la subasta no establece el error como justa causa para renunciar al espectro. Y el Ministerio no podría declarar la existencia de un error como vicio de consentimiento, circunstancia que solo podría hacer un juez.

La situación tiene varios impactos adicionales. Los tiempos están corriendo y la resolución tiene la fecha del 20 de febrero para que el MinTIC asigne oficialmente los bloques ganados. En el proceso de subasta los proponentes debían hacer una oferta de valor en efectivo y otra en obras para aumentar coberturas en municipios y sitios alejados en el país. Las empresas que participaron hicieron grandes esfuerzos económicos para llegar allá, en un proceso que tuvo precios hasta casi 2,5 veces más altos que en otros mercados. Pero además, tienen que empezar a consolidar la oferta con sus proveedores para cumplir los compromisos de los desarrollos en los sitios lejanos. Si el Gobierno no asigna el espectro que las empresas ganaron en la subasta en la fecha establecida, podría generar incertidumbre en todo el proceso.

La pelea que viene

La situación está muy tensa. Empresas como Claro, Telefónica y Tigo manifestaron sus inquietudes al MinTIC pocos días después de la subasta. Pero, además, algunos de ellos reforzaron sus posiciones en los comentarios que enviaron al ministerio sobre la carta de Partners en la que renunció a los 10 MHz de espectro.

Marcelo Cataldo Presidente de Tigo.

Dinero conoció los argumentos de Tigo y Telefónica (ver facsímil), dirigidas a la ministra Constaín, en las que piden al Ministerio negar la solicitud de renuncia presentada por Partners.

Telefónica, en una carta de 22 páginas, destaca que Partners en la etapa preliminar del proceso preguntó expresamente por las consecuencias de incumplir o retirar una oferta ganadora luego de la subasta. “Lleva a pensar, al menos de forma indiciaria sobre la puesta en marcha de una conducta anticompetitiva y consiente para alterar los resultados de la subasta y restringir el acceso a espectro de los demás competidores”, dice su carta al Ministerio.

Agrega que la oferta de Partners afectó los resultados reales, “impidiendo el acceso a espectro de Telefónica y aumentando los costos de los que sí resultaron asignatarios (…) Por lo tanto si se llegase a aceptar su renuncia, se estarían comprometiendo los derechos e intereses de Telefónica y de los demás participantes en el proceso de la subasta, bien sea porque desistieron de pujar por espectro en dicha banda o bien sea porque lo adquirieron a mayor precio, enfrentados a una oferta mentirosa que ahora se retira”.

Telefónica, por medio de la consultora Nera, ha calculado que por cada porción de espectro sin asignar habría una pérdida anual para el país por US$128 millones, afectando no solo el recaudo del MinTIC, sino la pérdida que genera no asignarlo.

Según Telefónica, “una vez aceptada por el MinTIC la oferta emitida por un bloque, la misma es irrevocable. Aceptar lo contrario, implicaría admitir que los oferentes al no encontrarse satisfechos con el resultado de la subasta podrían, una vez cerrado el proceso, desistir de sus obligaciones comprometiendo el proceso de asignación del espectro”. Telefónica advierte que se debe evitar validar un antecedente como este para procesos similares en el futuro, como el espectro para 5G.

Por su parte, Tigo señala en su carta al Ministerio que Partners debe cumplir lo ofertado o renunciar a la totalidad del espectro que le fue adjudicado, pues no puede renunciar parcialmente. Como consecuencia de la renuncia, el Ministerio se encuentra legalmente obligado a hacer efectiva la garantía de seriedad de la oferta.

Tigo recordó que cuando Colombia Móvil se integró con UNE tuvo que devolver 50 MHz en la banda de 2.500, sin que a la fecha el Gobierno le hubiera reconocido el valor pagado por ese espectro en proporción al que tiempo que no pudo usarlo ni explotarlo. “Ahora Partners renuncia a ese espectro, y, lo que es peor, lo hace solicitando que de esa renuncia no se desprenda ninguna consecuencia jurídica adversa”.

Coinciden las empresas en que el Ministerio debería declarar a Partners una inhabilidad para contratar con el Estado por 5 años. 

Por su parte, Claro también fijó su posición: "La solicitud de Partners al Ministerio TIC, en el sentido de que le permita renunciar única y exclusivamente al bloque que se adjudicó, y por el que ofertó un poco mas de 10 veces el valor base y que lo exonere de pagar el valor establecido por la seriedad de la oferta ($42 mil millones de pesos), no se apega a la legalidad del proceso y a las reglas establecidas que eran muy claras y conocidas por todos. Claro confía en que esta decisión se tomará con estricto apego a la Ley, respetando el Estado de Derecho y blindando la subasta de cualquier cuestionamiento futuro que pueda resultar en interpretaciones de las autoridades de control que generen cualquier asomo de inestabilidad jurídica”, aseguró Juan Carlos Archila Cabal, presidente de América Móvil Colombia.

Viene un gran debate jurídico y una papa caliente para el MinTIC. La Procuraduría y la Contraloría ya están notificadas del caso y el senador Horacio José Serpa ha enviado a la ministra diez preguntas sobre este proceso.

El tiempo corre y hasta el cierre de esta edición, el Ministerio no se había pronunciado. El balón está en su cancha.

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